2021年，美國總統拜登頒布了旨在促進美國國內競爭的第14036號行政命令《促進美國經濟中的競爭》（Promoting Competition in the American Economy）。

該行政命令涉及對美國商業各個領域的監管和政策審查，并指出“長期以來，公平、開放和競爭的市場一直是美國經濟的基石”，另外還強調了“通過促進國內外大小企業的競爭和創新來實現這一目標的重要性”。

然而，擔任過美國國際貿易委員會（ITC）前任委員和副主席的迪安娜．蒂娜．奧昆（Deanna Tanner Okun）認為，針對該行政命令的一項提案——涉及對Wi-Fi或5G無線通信等技術標準至關重要的發明的專利——不僅有可能破壞美國的創新和競爭力，還有可能顛覆公平的概念和該行政命令力求推進的政策。

奧昆指出這種草率的和權宜之下的改變可能會破壞作為美國創新基礎支柱的知識產權，尤其會影響到這些權利在邊境的執行。

政策聲明草案：一項“特殊和不平等”的方案

為了響應這項行政命令，美國司法部（DOJ）、美國專利商標局（USPTO）和美國國家標準與技術研究所（NIST）聯合提出了一項新的政策聲明草案。在奧昆看來，該草案可能會大大限制美國標準必要專利（SEP）所有人的權利——當包括外國企業在內的企業在未經許可的情況下非法使用SEP所有人的發明去制造或銷售產品時，SEP所有人將難以獲得救濟。該政策聲明草案削弱了美國SEP所有人尋求聯邦法院禁令以禁止銷售侵權產品或請求ITC排除令以禁止進口侵權產品的權利。

SEP權利的強力執行能夠激勵美國參與5G等標準的全球開發。這一領域的工程、研究和開發需要投入數十億美元的資金，并需要進行多年的工作。如果發明在市場上獲得成功，為由此產生的突破技術申請專利是收回投入資金的唯一手段。時機尤為重要，因為高科技產品在被更新的產品取代之前，其市場壽命可能非常短暫。因此，奧昆稱新草案將剝奪美國SEP所有人通過對非法實施其創新產品采取救濟措施來保護其發明的權利，以支持外國技術開發商主導5G等標準的相關工作。例如，安全領域的企業是他們在全球銷售的產品中最大的SEP實施者。如果沒有排除令的威脅，外國競爭者將能夠在無需達成任何許可協議的情況下使用美國的發明。

她提到美國國會在制定和加強《關稅法》第337條時，以及在整個20世紀都在考慮在邊境保護美國知識產權的問題。為此，美國國會專門頒布了這項法律，通過在邊境實施強有力的知識產權保護政策來保護美國創新者及其成果。

奧昆認為，該政策聲明草案首先是ITC等獨立機構擬定的一項考慮不周的迂回進攻行政策略。一旦制定和實施了這些標準，則可以使用政策聲明而非法律程序來削弱SEP所有人權利的執行，這將阻礙美國在5G等關鍵技術的標準制定過程中發揮主導作用，進而將損害美國國家安全和經濟安全。

其次，她指出該草案還通過顛覆第337條的法定框架和目的來繞過國會，其中包括ITC平等地評估所有不公平行為的做法。奧昆認為，盡管該草案否認存在任何“針對SEP的特殊法律規則”，但它確實針對SEP創建了一個特殊且不平等的分析方法。該草案中暗示，ITC在判斷排除令是否會對公共利益產生不利影響時，應關注所主張的專利是否為SEP。這從根本上誤解了ITC的宗旨、法定任務和保護美國公共利益的最首要考慮因素，并且將再次在沒有法定批準的情況下，將單個專利的SEP地位提升至對其他重要公共利益的考慮之上。該草案還忽視了總統審查要求、機構咨詢機會以及ITC的能力。

第三，第337條的法定語言沒有區分專利權人在主張SEP時可獲得的救濟類型。就這一點，奧昆解釋稱，同樣重要的是，根據法定要求，ITC在發布任何救濟措施之前需進行公共利益分析。ITC還必須確定專利權人或其被許可人在工廠和設備上投入了大量資金，或在美國雇傭了大量勞動力或引入資本用于其自身的專利產品，或以其他方式在美國進行了大量投資開發所主張的專利。

換言之，即使要進入法律程序中的救濟階段，ITC的調查也必須發現進口產品未經許可實施了另一方的專利發明，而該方正在美國使用該專利發明本身。就這一點而言，這種對抗性的程序為涉嫌侵權的企業提供了一個機會，使其可以辯稱發明方違反了其對標準制定組織的承諾，沒有提供公平合理的許可條款。

最后，奧昆還指出，越來越多的法律和經濟數據表明，在此類糾紛中，侵權方很可能是在抵制專利，不愿意接受公平合理的許可，也不愿意在其產品中實施該標準。

美國需要更多數據驅動的政策

奧昆建議DOJ、USPTO和NIST投入更多的時間和精力在實踐中檢驗這些政策，并依靠經驗數據，而不是未經證實的理論作決定。正如美國國會當初所設想的那樣，這些機構——特別是ITC通常會向其發送337調查通知的DOJ——應該對第337條的調查采取更積極主動的做法，并提供有意義的意見和建議來解決可能出現的SEP問題，而不是訴諸于一攬子政策聲明。第337條要求這些機構間進行交叉合作，而這僅僅是做好管理工作的基本要求。

奧昆還強調了一點，那就是鑒于USPTO和NIST在政策聲明草案發布時沒有參議院確認的領導者，所以政策聲明的審查應暫停，直到兩個機構有確定的領導者能夠提供有意義的意見。此外，對ITC擁有管轄權的眾議院和參議院授權委員會應該考慮該草案是否符合第337條的法定框架。兩黨中已有幾位參議員針對該政策聲明草案對美國創新、經濟和國家安全的潛在不利影響表示了擔憂。

此外，她還建議美國當前的政策制定者關注克林頓、奧巴馬和特朗普政府的前官員，他們曾領導過美國的USPTO、NIST以及DOJ的反壟斷執法部門，并批評該草案是一種政策轉變，這種轉變將有利于那些想要逃避為其產品中包含的發明支付費用的義務的企業，并且會“強化美國國際競爭對手的影響力”。

最后，作為在ITC就排他性救濟措施做出關鍵決定時參與討論的一員，奧昆相信ITC的救濟措施為阻止侵權提供了有力的工具，因此她強烈建議從政策聲明草案中刪除對第337條的引用。