美國總統喬．拜登（Joe Biden）最近發布的《關于安全、可靠和可信地開發和使用人工智能的行政命令》指示美國專利商標局（USPTO）局長和美國版權局（USCO）局長就通過知識產權推進人工智能創新的進一步行動——特別是在人工智能發明人和人工智能作者身份方面——共同向總統提出建議。但目前看來，這兩家機構在評估機器的創造和構思能力方面對人工智能的看法是不同的，這在知識產權法處理人工智能的方式上構成了潛在的矛盾。

關于人工智能發明人的問題，關鍵在于人工智能是否參與了發明構思。USPTO和聯邦巡回上訴法院在泰勒訴維達爾一案中的裁決的實質是，人工智能不能被推定為參與了發明構思。就目前而言，USPTO絕對不認為機器具有構思能力。然而，USCO對人工智能作者身份的立場似乎與USPTO的立場相沖突，因為USCO采用了一種“最低限度測試”（de minimis test），該測試自動排除了人工智能參與的超過“最低限度”任何作品部分的可版權性。

因此，USPTO的最低限度測試實際上假定了人工智能具有創造力，并且與USPTO對人工智能發明人的評估從根本上相互矛盾，因為后者認為人工智能無法構思。如果USPTO認定人工智能無法產生構思，那么為什么USCO會自動推定人工智能具有創造性？同樣，如果USCO認為人工智能具有創造性，那么為什么USPTO認為其不能產生構思？USPTO排除人工智能作品可版權性的最低限度測試如何能與USPTO關于人工智能無法產生發明構思的立場同時存在？在向美國總統提出建議之前，這兩家機構不應該對人工智能對創新和實用藝術世界的貢獻采取相互矛盾的評估方法。

USPTO不認為人工智能具有構思能力

專利從業者的大多數觀點是，人工智能不具備構思能力，也就是無法實現“在發明人的頭腦中形成一個明確而永久的想法，構思出完整而實用的發明，并隨后將其應用于實踐”。

例如，在科里．薩爾斯伯格（Corey Salsberg）向參議院司法委員會提供的關于人工智能發明人的證詞中，他指出，盡管諾華公司的人工智能研究平臺JAEGER產生了282種新的候選分子，但只有兩種被確定為具有進一步進行藥物開發的潛力。他表示：“JAEGER既沒有發現問題，也沒有考慮如何在沒有人類科學家的提示和人為先例的情況下解決問題。它也沒有意識到其成果的特性或效用，這些成果在實現之前必須經過人類的進一步分析、合成、開發和測試。”

在DABUS一案中，USPTO甚至沒有審查泰勒的發明，因為他的申請因將機器列為發明人而被認為是不完整的，并且根據現行法律，機器被自動判定為無構思能力。人們普遍認為，目前形式的生成式人工智能不具備發明人所要求的對發明的識別和鑒賞能力。

版權指南采用的最低限度測試假定人工智能具有創造力

根據USCO的現行規定，如果人工智能生成的內容超過了最低限度，必須予以拒絕。USCO的人工智能指南引用了Feist訴Rural Telephone一案（“Feist案”），該案件確立了人類作者身份的最低限度測試。審理該案件的法院指出：“作為一個憲法問題，版權只保護作品中那些具有超過最低限度創造性的構成要素。”

該指南采用了最低限度標準，并引用了Feist案的裁決，似乎將這一檢驗標準適用于人工智能作者建立在歷史判例基礎上。然而，Feist案中采用的最低限度測試被用作認定可版權性的標準，而現在用于人工智能的最低限度標準卻是排除可版權性的標準。

在適用該測試時，USCO會確定作品是否具有可版權性取決于有無人類操作。如果沒有，則不考慮可版權性問題，因為《版權法》只允許人類擁有版權。但是，如果把人工智能的作品當作人類創作的作品來看待，那么USCO基本上就假設了人工智能是具有創造力的。

以杰森．艾倫（Jason Allen）的作品《太空歌劇院》為例。在該案例中，版權局認為，該藝術作品中包含的人工智能生成的內容量超過了最低限度，因此申請人必須在注冊申請中放棄這些內容。艾倫作品的創造性顯然也達到了最低限度的標準，但人工智能生成的部分必須被排除在外。通過整合人工智能和人類構思而創造的藝術圖像，如艾倫的作品，在這種測試標準下會受到影響，因為必須否認人工智能貢獻作用會削弱整個作品，以至于后續版權的剩余部分都無法涵蓋集成作品的藝術價值。

從歷史上看，創造性的認定是基于作品獨創性的認定。《版權法》保護“固定在任何有形表達媒介上的原創作品，無論是現在已知的還是后來形成的，都可以直接或借助機器或設備來感知、復制或以其他方式傳播”（《美國法典》第17編第102條a款）。《版權法》只保護“建立在思想的創造性之上”的“智力勞動成果”。當涉及到人類思想時，將創造性與獨創性聯系起來是有道理的——人們可以合理地假設，獨創作品是在人類思想的創造中誕生的。

但是，同樣的假設真的應該適用于人工智能生成的作品嗎？僅僅因為人工智能生成了獨創作品，就應該認為人工智能具有創造性嗎？如果是這樣的話，那么專利發明人的推論測試應該允許DABUS和JAEGER等機器產生的新輸出具有可專利性，并認為這些機器能夠構思。或者相反，專利法和版權法是否應該始終如一地將人工智能視為簡單地執行一系列基于算法的計算機實現的步驟？

當涉及到文學和視覺作品中不同程度的人工智能貢獻時，評估人工智能作者身份的問題可以說需要一種更細致的方法，這是一件困難的事情。版權保護顯然不應擴展到僅由人工智能生成的作品。但現行法律已經考慮到了這種情況，在沒有人類作者的情況下排除了可版權性。比較困難的情況是像“空間歌劇院”和“黎明的扎里亞”這樣的案例，這些案例是由人類和人工智能的共同創作的。USCO不應在最低限度測試下采用“所羅門審判”式方法，即要求否認人工智能的貢獻，而應考慮采用“實質性貢獻測試”來評估人類投入的程度，并允許版權保護在滿足條件時擴展到整個作品。（編譯自ipwatchdog.com）