背景：歐盟委員會（EC）內部市場總司（DG GROW）和歐洲議會在幾個月前匆忙就標準必要專利（SEP）擬議法案進行了全會表決。但是，鑒于該問題的復雜性，他們需要更多的思考和更好的建議。了解這一問題的人都知道，這一擬議法案是欠考慮的，只有在政治議程符合他們的利益時，他們才會否決這一建議，同時也會考慮到其他司法管轄區（如中國）會怎么做。

近日，統一專利法院（UPC）審理了一起專利侵權案——除了輕微瑕疵之外，該案有望成為歐盟創新政策有史以來最大的成功案例——完美地說明了歐盟SEP擬議法案的一個基本缺陷。這樣的問題有很多，但本文重點討論的問題是，該擬議法案與歐洲法院（ECJ）的判例法相反，沒有考慮到一個簡單的事實，即被宣布為標準必要條件并受公平、合理、無歧視（FRAND）承諾約束的專利可能不會帶給其所有人任何市場支配力。（反過來說，也有可能某項專利并不受限于FRAND承諾，也從未被正式宣布為必要專利，但在實施關鍵標準時卻不可避免地受到侵犯。）

直接影響：在SEP擬議法案通過之前，必須解決這一問題，以避免歐盟判例法與新法規之間出現分歧。但要解決這個問題，需要的不僅僅是插入一個詞或一個句子：這個問題實際上是結構性的，涉及到從設想中的SEP登記到整體許可使用費確定，再到作為實施行動前提條件的雙邊FRAND確定等方方面面。

更廣泛的影響：近年來，歐盟在技術領域的監管方面更注重數量而非質量。因此，歐盟未能阻止其經濟體的經濟衰退，它有可能加速衰退。

首先可以看看飛利浦訴貝爾金案為什么能完美地說明問題。首先是歐盟的兩個機構沒有做好功課，歐洲議會在其網站上并列了歐盟委員會的原始提案和略有修改的歐洲議會版本。其中沒有一處提到市場支配力的概念。提到市場支配地位只是因為有人可能會提起訴訟，而且SEP擬議法案應該（也）適用于這種情況，但沒有提到最基本的定義，即SEP術語的定義：

? 歐盟委員會提案第2（1）（1）條規定“標準必要專利或‘SEP’指任何對標準至關重要的專利”。

? 歐洲議會版本稱：“標準必要專利或‘SEP’是指SEP持有人聲稱是標準必要專利的任何專利”。

? 根據這一定義，該擬議法案及其所有規定都適用于SEP。但在華為訴中興一案中，ECJ明確指出，反壟斷法規定的FRAND許可義務以市場支配地位為前提。在該案中，市場支配力并無爭議。但該裁決一次又一次地談到濫用市場支配地位的法律依據。在涉足SEP立法之前，人們應首先真誠地理解歐盟最高層級法庭對SEP的開創性判決的邏輯。

媒體ip fray報道了UPC慕尼黑地方分庭7月2日進行的審判。

無FRAND抗辯：

貝爾金公司的FRAND抗辯在杜塞爾多夫法院敗訴，他們甚至沒有去UPC嘗試訴訟。根據歐盟反壟斷法（涉及華為訴中興案），FRAND抗辯只有在被訴專利具有市場支配力的情況下才能成功。在這里，Qi只是各種設備充電方式中的一種。還有不同的專有無線充電系統，而且始終可以選擇通過電纜充電。主審法官馬蒂亞斯．齊根（Matthias Zigann）只是順便提到了這一點。訴訟專利被宣布為Qi無線充電標準的必要專利。

Qi存在一個FRAND標準，它與無線充電有關。相關的標準制定組織（SSO）是無線充電聯盟（Wireless Power Consortium）。該組織的知識產權政策要求FRAND許可適用于大多數用途且對低功率接收器采用免許可費用的做法。

因此，在這里可以看到的是飛利浦公司宣布的FRAND承諾專利，但卻沒有FRAND辯護。FRAND抗辯的失敗并不是因為被許可人不愿意，也不是因為提供的是FRAND條款。失敗的原因是杜塞爾多夫地區法院和UPC慕尼黑地方分庭（在庭審中的附帶意見中）都認為，根據Qi標準解讀的專利不會帶給專利所有人市場支配力。

如果不侵犯Qi的必要專利，就無法實施Qi。本案中的訴訟專利（如果被認定有效）最終可能被認為是Qi的必要專利。

但不實施Qi也能實現無線充電。各廠商都有自己的專利系統：蘋果（Apple Quick Charge）、三星（Samsung Fast Charge）、谷歌（Google Power Profile）。整體而言，無線充電與傳統的電纜充電存在競爭關系。

這與蜂窩網絡不同，如果全世界的網絡基礎設施都是為4G和5G建設的情況下，就不能想出自己的通信協議并希望自己的設備能與現有網絡連接。

讓Qi專利受歐盟SEP擬議法案等規則的約束不僅是不適當的（法院顯然比歐盟委員會和歐洲議會更清楚），而且也不利于創新、競爭和經濟增長。

建立像Qi這樣的非必要標準是有利于競爭的。與Qi兼容的設備將與采用蘋果快速充電、三星快速充電和谷歌Power Profile的設備競爭。甚至可能出現第二個或第三個開放標準，與Qi在無線充電標準市場上展開競爭。但為了實現這種競爭，你必須讓那些對這些非必要標準至關重要的專利持有人來執行。

DG GROW名義上是為了增長，但在起草擬議的SEP法案時并沒有考慮到經濟增長。他們唯一關心的是歐盟知識產權局（EUIPO）的增長：是他們想給該機構一個成立另一個部門的理由。

像“無線電力聯盟”這樣的組織之所以需要FRAND許可承諾，有兩個原因。他們一開始并不知道自己的標準是否會有效壟斷某個特定市場。而且他們希望鼓勵采用（這也是為什么他們甚至規定某類設備免專利許可費的原因）。但這并不意味著限制專利實施是可以接受的。如果標準沒有帶給SEP持有者市場支配地位，那么根據反托拉斯法，他們就無權獲得強制許可。而且，如果強制執行會阻止他人采用該標準，那么另一種標準（或專利方法）可能會占上風。

從合同法的角度看，這又是另一回事。但這涉及第三方受益人執行此類合同的權利。這與歐盟法律無關。

不僅僅是像Qi這樣的整個標準可能不具有市場支配力。誰都可以擁有5G等標準的部分專利，但這并不會使其在任何相關市場中占據主導地位。也許這些部分的實施并未達到導致市場支配力的程度。

不容易解決：問題是結構性的

雖然在擬議法案第2（1）（1）條的SEP術語定義中增加市場支配力要求很容易，但這會產生各種問題。

在明確SEP必須進行SEP登記之前，由誰、何時以及如何確定市場支配力？如果因為新出現的競爭而發生變化呢？到那時該怎么辦？誰來決定被宣布為對某一標準至關重要的專利不再受擬議法案的約束？

在確定整個標準的整體許可權使用費之前，將由誰來考慮市場力量，由誰來決定、如何決定SEP持有者是否有權立即執行，還是必須首先通過所設想的雙邊FRAND調解程序？

EUIPO主要負責商標業務，不具備專利方面的專業知識，當然也無權作出反壟斷裁決，因此無法做到這一點。EUIPO將任命的評估員或調解員也做不到這一點。

如果擬議法案允許SEP持有人在對市場支配力有爭議時提出訴訟，那么整個侵權訴訟必須在法院作出裁決之前進行。如果法院認定存在市場支配力，專利權人會敗訴嗎？還是他們必須先進行EUIPO主導的“FRAND”裁定，然后再回到侵權法院，而侵權法院將在此期間中止訴訟？

鑒于市場支配力有時會受到合理的爭議（如在飛利浦訴貝爾金案中，兩家法院都否認了市場支配力），強迫公司將其專利添加到SEP登記中、進行必要性檢查并在執行其權利之前提交整體和雙邊的專利使用費確定程序是行不通的，這也是另一個基本權利問題。

歐盟委員會應撤回其擬議法案。諸如此類的問題還有很多。ip fray認為，在德國，實施者沒有足夠的機會對SEP主張進行辯護（這只是一個國家的問題，而不是整個歐盟的問題）。但SEP擬議法案只是在當前（不完美但不是災難性的）情況下換取了一些考慮不周的東西。（編譯自ipfray.com）